Сколько коллизионных привязок может быть в императивных коллизионных нормах

Содержание статьи

Разновидности коллизионных норм

Доктрина права выделяет несколько категорий коллизионных норм, связанных с их особенностями. Сюда можно отнести коллизионную привязку, регулируемые коллизии, происхождение коллизионных норм, а также их временные и пространственные действия. Приведем примеры видов коллизионных норм, зависящих от критериев классификации.

Выражение воли законодателя

Мы можем включить сюда императивные, альтернативные, кумулятивные и диспозитивные коллизионные нормы.

Императивная норма имеет единственную коллизионную привязку (кроме «гибкой» и «каучуковой» — автономия воли, реальная связь законов существа отношения, собственное право контрактов).

Определение 1

Императивные коллизионные нормы — властные предписания, указанные в законодательстве, относительно применения права определенного государства, которое устанавливается на основании объективных критериев.

К примеру, тот факт, что Российская Федерация признала физическое лицо без вести пропавшим или мертвым может подчиняться только российскому законодательству (1200 статья Гражданского кодекса Российской Федерации).

Императивные коллизионные нормы исключают возможность наличия права выбора законодательства как в суде, так и в лице сторон правоотношений. Законодательством, в порядке императивных коллизионных норм, устанавливается, каким правом должны регулироваться данные отношения (относительно видов привязки коллизионного права в юрисдикции как национального, так и иностранного права).

Определение 2

Альтернативную коллизионную норму можно охарактеризовать тем, что она имеет несколько коллизионных привязок, являющихся «негибкими» (те, которые имеют точную и однозначную формулировку и которые определяют несколько вариантов выбора применимого права).

Альтернативными нормами суду предоставляется право на выбор и применение законодательства в индивидуальном порядке в данной ситуации (именно суд имеет право выбора, но не стороны). Данная формула может быть сформирована на основании альтернативной привязки, которая обеспечивает выбор одной модели поведения из многих.

Пример 1

«В случае, когда два лица, которые связывают себя узами брака, — иностранцы, то брак заключается на основании испанского законодательства или индивидуального законодательства» (50 статья Гражданского кодекса Испании).

В сложных (сложноподчиненных) альтернативных коллизионных нормах устанавливаются основная и субсидиарная привязки, применяемые относительно дифференциации объема коллизионных норм. Основную привязку можно применить первоочередно, а субсидиарная (может быть несколько) — на основании конкретных обстоятельств дела и в случае невозможности применения основной.

Пример 2

Если лицо с отсутствующим гражданством объявлено пропавшим без вести или умершим, то применяться может только право государства, где лицо имело постоянное место жительства. Если это место невозможно установить, учреждается применение монгольского права (564 статья Гражданского кодекса Монголии от 2002 года).

Основные и субсидиарные коллизионные привязки находятся в соподчинении. Градация соподчинения начинается от первой степени и может быть выше (относительно того, сколько имеется субсидиарных привязок и как дифференцируется объем коллизионных норм). Сложная соподчиненная альтернативная норма — явление нового характера в коллизионном праве. Она также имеет название «цепочки» («каскада») коллизионной нормы.

Кумулятивная норма устанавливает возможность применения в данном, конкретном случае иностранного права (если требования соответствуют требования собственных национальных прав, что может исключить факт признания недействительными юридических отношений, даже при условии соблюдения соответствующих требований иностранного права). К примеру, форма сделки может быть подчинена праву того места, где она была совершена. Но несмотря на это, сделка, которая была совершена за рубежом, не имеет права быть признанной недействительной, если соблюдались все требования законодательства РФ (в соответствии с первым пунктом 1029 статьи Гражданского кодекса Российской Федерации).

Диспозитивной нормой, которая рассматривается как основная коллизионная привязка, предусматривается автономия воли каждой из сторон (в соответствии с 1210 статьей Гражданского кодекса Российской Федерации «Выбор права сторонами договора»). Так, «у сторон договора во время его заключения и позже есть возможность выбрать на основании обоюдного согласия право, подлежащее применению к их правам и обязанностям в соответствующем договоре».

Замечание 1

Данное право может быть выражено различным способом (если другой вариант не предусмотрен в договоре, если сторонами не был оговорен другой вариант или право, которое избирается на основании соглашения сторон).

Автономией воли регулируется количество частных правовых отношений (в первую очередь — обязательственные), которые так или иначе связаны с правом иностранных государств. То, как они привязаны является оптимальным в отношении коллизионного начала, потому что этим предусматривается возможность гибкого регулирования, следования фундаментальным принципам свободы договоров и обеспечения факта децентрализации в регламентации отношений частных лиц.

Диспозитивными коллизионными нормами предусматриваются также другие привязки — законы касательно тесных связей, существа отношений, самого благоприятного права. К примеру, основанием для того, чтобы взымать что-либо, можно считать порядок исчислений и количество процентов денежного обязательства, что определяется на основании права страны, которой подлежат применение соответствующих обязательств (в соответствии с статьей 1218 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Определение 3

Диспозитивной коллизионной нормой является та, в которой у участников спора есть выбор того, какое право можно применять (выбранное среди вариантов, которые предложил законодатель).

К примеру, требования возмещения вреда, который был причинен в результате нехватки товара, работ или услуг, на основании выбора потерпевшего может применяться:

Право страны, являющейся местом где проживает или ведет деятельность реализатор или производитель товаров (или другое лицо, причинившее вред).
Право страны, являющейся местом жительства или осуществления деятельности потерпевшего лица.
Право страны, где выполнялась работа, оказывалась услуга или продавался товар.

Данные примеры могут быть действительны на основании 1221 статьи Гражданского кодекса Российской Федерации.

Диспозитивная коллизионная норма, на основании которой предусматриваются критерии права выбора, похожи на альтернативные коллизионные нормы. Главное, чем они отличаются — в альтернативных нормах предусматривается выбор среди некоторого количества вариантов определенного правопорядка. В большинстве случаев эти варианты являются жесткими коллизионными началами. Диспозитивные нормы, как правило, включают в себя хоть одну гибкую привязку.

На основании общего правила (если рассматривать этот вопрос со стороны российских законодателей) у норм могут быть задатки диспозитивного характера в тех случаях, когда в них указывается тот факт, что другой вариант не предусмотрен законодательством, другой вариант не может вытекать из закона, иметь другие правовые акты или существо отношений, а также если другой вариант не может вытекать из законов, условий или договоров.

Российское законодательство в своем подходе может противоречить основным постулатам права, новомодным направлениям в правовом развитии и являться порочным в юридическом смысле. Основным методом того, как регулируются частноправовые отношения, является метод децентрализации и автономия относительно воли каждой стороны.

Замечание 2

Таким образом, большая часть всех норм, которые могут регулировать данные отношения, являются носителями диспозитивного характера. Частные правовые нормы также являются диспозитивными.

Показательными в данном случае являются положения Гражданского кодекса Российской Федерации, которые ограничивают автономии воли каждой стороны относительно обязательств, которые не внесены в договор. Отметим, что у сторон есть право на то, чтобы выбрать законодательство, но данный выбор они могут сделать только в случае, если он увеличивает права страны суда в соответствии с 3 пунктом 1219 статьи и 2 абзаца 1 пункта 1223 статьи.

Формы коллизионной привязки

Существуют варианты двусторонних (многосторонних) и односторонних коллизионных норм.

Односторонней коллизионной нормой предусматривается вероятность того, что будет применено только одно национальное право, право страны, где проводится суд (к примеру, относительно возникновения морских залогов на судна, порядка того, как удовлетворяются требования, которые обеспечивают морской залог на судно, может быть применен только закон того государства, суд которого и рассматривает данный спор в соответствии с 424 статьей Кодекса торгового мореплавания Российской Федерации). Данные нормы носят характер императивности. Односторонними коллизионными нормами указывается факт наличия тех обстоятельств, в случае возникновения которых возможно применение национального права, а также возможно рассмотрение правоотношений, которые относятся к иностранному правопорядку, исключительно со стороны национального законодательства.

Замечание 3

Российское законодательство, а также законодательства иных стран, на сегодняшний день демонстрируют тенденцию к замене классического коллизионного правила «закон суда» на выражение «применение российского права» в соответствии с 3 пунктом 1199 статьи Гражданского кодекса Российской Федерации и 1 пункта 160 статьи Семейного кодекса РФ.

Двусторонними (многосторонними) коллизионными нормами предусматривается вероятность применения как национального, так и иностранного или международного права. Они могут являться императивными, альтернативными, кумулятивными или диспозитивными (в соответствии с 1 пунктом 1197 статьи, 1201 статьи и 1 пункта 1211 статьи Гражданского кодекса Российской Федерации). В области современного права двусторонние коллизионные нормы занимают лидирующую позицию, в отличии от односторонних. Коллизионные правила относительно закона суда являются более жесткими, у национального законодателя есть цель установления гибкого правового регулирования с помощью установления диспозитивной двусторонней коллизионной нормы. Факт привязки двусторонних коллизионных норм называют «формулой прикрепления».

Правовая форма или источник права

Правовые формы (источники права) могут быть национально-правовыми или унифицированными международно-правовыми коллизионными нормами. В большинстве случаев отдают предпочтение применению внутренних коллизионных норм.

Определение 4

Унифицированными коллизионными нормами являются коллизионные правила, созданные на основании международных соглашений одинакового типа, которые представляют из себя результат, полученный на основании того, как государства согласовывают свою волю.

Данный вид норм является отдельной подгруппой в системе международного частного права. Основными факторами отличия внутренних коллизионных форм от унифицированных, являются механизмы их создания (на основе источника — международного договора), и применения (сферы, и как их можно истолковать).

Действие унифицированных коллизионных норм национальной правовой системы регламентировано тем, что это нормы внутреннего права (в соответствии с 15 статьей Конституции Российской Федерации и 7 статьи Гражданского кодекса Российской Федерации). Ими сохраняется контакт с международными договорами, продуктом которых они и являются, но они не сливаются в одно целое ни с одной из внутренних правовых норм, а продолжают свое существование наравне с ними, при этом имея свои исключительные характеристики.

Замечание 4

То, что существует международный договор, в котором содержатся коллизионные нормы, является фактом частноправовых отношений, относящихся к иностранному правопорядку и регламентированному применению унифицированных коллизионных норм. В данном случае применение внутренних коллизионных норм не требуется.

На сегодняшний день кодификации международного частного права в развитых странах содержат правила применения унифицированной коллизионной нормы, которую декларируют с помощью специальных отсылок: «Право, которое применяется к представительству, может быть определено на основании норм принятых Гаагской конвенцией о правах, которые применяются относительно агентской деятельности от 14.03.1978 в соответствии с 126 статьей Гражданского кодекса Нидерландов».

Генеральная и субсидиарная коллизионная привязка

Генеральными (основными) коллизионными привязками устанавливается право, которое применяется в первоочередном порядке. К примеру, в отношениях опекуна и лица, которое находится под опекой, эти самые отношения могут определяться на основании права страны, в учреждении которой был назначен опекун, но если лицо, которое находится под опекой на постоянной основе проживает в РФ, то возможно применение российского права (в случае большей благоприятности для данного лица в соответствии с 3 пунктом 1199 статьи Гражданского кодекса Российской Федерации). Данная норма позволяет считать право страны, назначившей опекуна, основной коллизионной привязкой, не применяемой в исключительных случаях, которые указываются в нормах.

Субсидиарными (дополнительными) коллизионными нормами устанавливается факт дополнительного субсидиарного права, которое может применяться в исключительных случаях, которые указаны в нормах. К примеру, права физических лиц на организацию предпринимательской деятельности, при условии отсутствия факта регистрации юридического лица и индивидуального предпринимательства, может определяться на основании права страны, где физические лица зарегистрированы как индивидуальные предприниматели. В случае невозможности применения данного правила из-за того, что отсутствует обязательная регистрация, может быть применено право страны, где лицо на официальных основаниях осуществляет предпринимательскую деятельность (в соответствии с 1202 статьей Гражданского кодекса Российской Федерации). Право страны, являющейся основным местом, где осуществляется предпринимательская деятельность — это субсидиарная коллизионная привязка. Она может применяться в случае необязательного прохождения физическим лицом регистрации для получения статуса индивидуального предпринимателя.

Замечание 5

То, как соотносятся генеральные и субсидиарные коллизионные формы, схоже с коллизионными привязками сложных соподчиненных альтернативных коллизионных норм.

Коллизионные нормы подразделяются на общие и дополнительные. Это можно связать с тем, что нормативное регулирование конкретизировано и детализировано. В случае, если реализация главного правила, которое установлено в коллизионной норме, невозможна — вероятно наличие дополнительных предписаний, которые приближены к главному. Применимое право может быть выбрано, основываясь на вспомогательном предписании. Такие правила зависят друг от друга — если нельзя применить одно правило, то можно использовать другое.

Пример 3

Основание и последствия того, что брак будет расторгнут и супруги разлучены, может регулироваться на основании закона общего гражданства сторон. В случае наличия у сторон разного гражданства, применяться может закон того места, где супруги проживают на постоянной основе, а если такого нет — возможно применение турецкого права (14 статья кодекса международного частного права Турции)

Генеральная коллизионная привязка указанной нормы — это право общего гражданства каждой стороны. Данное правило является общим и компетентным. В случае наличия у сторон различного гражданства, может быть применено право той страны, где супруги проживают на постоянной основе. У данного правила есть название — вторая очередь (первая степень субсидиарного права). Особые правила могут быть установлены для тех случаев, когда у супругов нет общего гражданства и места, где они проживают вместе на постоянной основе. Данная ситуация позволяет применение турецкого права (вторая степень субсидиарного права).

Общая коллизионная привязка — это коллизионные правила, которые можно найти в каждой правовой системе. Они могут применяться в каждой отрасли и институте международного частного права: личные законы физических лиц, законы суда, законы флага, законы продавца, автономия воли, законы места совершения действия. На сегодняшний день классические привязки пополнились также «каучуковыми» коллизионными нормами: lex causae — закон существа отношения, lex benignitatis — наиболее благоприятное право.

Замечание 6

На сегодняшний день есть тенденция к изменению lex benignitatis в один из нескольких принципов международного частного права: относительно договора, который заключается со стороной более слабой, данная сторона должна защищаться коллизионной нормой, которая обеспечивает наличие более благоприятного характера относительно общих правил (в соответствии с 23 пунктом Преамбулы Рим I).

Формулировка специальных коллизионных привязок является непосредственной относительно определенных институтов международного частного права. Они могут быть применены в каждой отдельной сфере отношений. К примеру, факт установления или оспаривания отцовства может быть определен на основании государственного законодательства той страны, гражданство которой получил ребенок при рождении (в соответствии с 1 частью 162 статьи Семейного кодекса Российской Федерации). Данная норма представляет факт происхождения ребенка в качестве специальной коллизионной привязки.

Читайте также: Убг норм анализ мочи

Некоторые из специальных коллизионных привязок являются самыми распространенными:

o lex arbitri — закон местожительства суперарбитра;
o lex loci arbitri — закон места проведения арбитража;
o lex cartae — закон места нахождения ценных бумаг, закон места эмиссии ценных бумаг;
o lex loci laboris — закон места работы;
o lex fori (loci) concursus — закон места проведения конкурсного производства;
o lex loci celebrationis — закон места заключения брака;
o lex loci protections — закон страны, в которой испрашивается защита;
o lex originis — закон происхождения (ребенка, культурной ценности).

Источник

Виды коллизионных норм

В доктрине права выделяют виды коллизионных норм в зависимости от особенностей их коллизионных привязок, регулируемых коллизий, источников происхождения, действия во времени и пространстве. Видовое деление коллизионных норм зависит от критериев их классификации.

1. Способ выражения воли законодателя — императивные, альтернативные, кумулятивные и диспозитивные коллизионные нормы.

В императивных нормах может быть только одна коллизионная привязка (любая, кроме «гибких», «каучуковых» — автономии воли, реальной связи, закона существа отношения, собственного права контракта). Императивная коллизионная норма — это властное предписание законодателя о применении права одного государства, устанавливаемого на основании какого-либо объективного критерия. Например, «признание в Российской Федерации физического лица безвестно отсутствующим и объявление физического лица умершим подчиняются российскому праву» (ст. 1200 ГК РФ).

Императивная коллизионная норма исключает право выбора законодательства как судом, так и сторонами правоотношения. Законодатель в императивном порядке устанавливает, какое право должно регулировать данное отношение (в зависимости от типа коллизионной привязки это может быть как национальное, так и иностранное право).

Альтернативные коллизионные нормы характеризуются наличием нескольких коллизионных привязок, «негибких», т.е. однозначно и определенно сформулированных, определяющих несколько вариантов выбора применимого права. Альтернативная норма предоставляет суду право по собственному усмотрению выбирать применимое законодательство (право выбора есть только у суда, но не у сторон). Такие формулы прикрепления конструируются посредством альтернативных привязок, обеспечивающих возможность выбора различных моделей поведения: «Если оба лица, вступающие в брак, являются иностранцами, то брак может быть заключен в соответствии с испанским законодательством или в соответствии с личным законом любого из них» (ст. 50 ГК Испании).

Простые альтернативные коллизионные нормы предусматривают возможность применения одного или другого правопорядка. Выбор зависит от судейского усмотрения и фактических обстоятельств дела. Например, «если лицо является гражданином нескольких стран, в отношении него применяется право страны, с которой оно связано наиболее тесным образом, в котором оно имеет обычное место нахождения или занимается основной деятельностью» (ч. 1 ст. 22 Закона о МЧП Грузии).

Сложные (соподчиненные) альтернативные коллизионные нормы устанавливают основную и субсидиарную привязки, которые применяются в зависимости от дифференциации объема коллизионной нормы. Основная привязка применяется в первую очередь, субсидиарные (их может быть две и более) — в соответствии с конкретными обстоятельствами дела и если невозможно применить основную привязку. Например, «в случае объявления пропавшим без вести или признании умершим лица без гражданства применяется право государства по постоянному месту жительства. Если оно не может быть установлено, применяется монгольское право» (ст. 546.2 ГК Монголии (2002)).

Основная и субсидиарные коллизионные привязки находятся между собой в отношении соподчинения. Может быть соподчинение первой, второй, третьей и так далее степеней (в зависимости от количества субсидиарных привязок и дифференциации объема коллизионной нормы). Сложные соподчиненные альтернативные нормы — относительно новое явление в коллизионном праве. Их называют «цепочками» («каскадом») коллизионных норм.

Кумулятивные нормы устанавливают возможность применения иностранного права, но указывают, что соответствие требованиям собственного национального права исключает признание юридической недействительности отношения, даже если не соблюдены требования соответствующего иностранного права1. Например, «форма сделки подчиняется праву места ее совершения. Однако сделка, совершенная за границей, не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если соблюдены требования российского права» (п. 1 ст. 1209 ГК РФ).

Диспозитивные нормы в качестве основной коллизионной привязки предусматривают автономию воли сторон (ст. 1210 ГК РФ «Выбор права сторонами договора»: «Стороны договора могут при заключении договора или в последующем выбрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору»). Терминологически в законодательстве право сторон на автономию воли может быть выражено по-разному: «если иное не предусмотрено договором», «если стороны не оговорили иного», «правом, избранным сторонами».

Автономия воли регулирует основное число частноправовых отношений (прежде всего обязательственных), связанных с иностранным правопорядком. Эта привязка считается оптимальным коллизионным началом, так как предусматривает наиболее гибкое регулирование, в максимальной степени следует фундаментальному принципу свободы договора и обеспечивает децентрализацию в регламентации отношений между частными лицами.

Диспозитивные коллизионные нормы могут предусматривать и иные привязки — закон наиболее тесной связи, закон существа отношения, наиболее благоприятное право. Например, «основания взимания, порядок исчисления и размер процентов по денежным обязательствам определяются по праву страны, подлежащему применению к соответствующему обязательству» (ст. 1218 ГК РФ).

Диспозитивными коллизионными нормами можно считать и те, в которых выбор применимого права (из вариантов, указанных законодателем) принадлежит участнику спора. Например, «к требованию о возмещении вреда, причиненного вследствие недостатков товара, работы или услуги, по выбору потерпевшего применяется: 1) право страны, где имеет место жительства или основное место деятельности продавец или изготовитель товара либо иной причинитель вреда; 2) право страны, где имеет место жительства или основное место деятельности потерпевший; 3) право страны, где была выполнена работа, оказана услуга, или право страны, где был приобретен товар» (ст. 1221 ГК РФ).

Диспозитивные коллизионные нормы, предусматривающие различные «гибкие» критерии выбора права, близки альтернативным коллизионным нормам. Основное различие — альтернативные нормы всегда предусматривают выбор из нескольких определенных правопорядков, т.е. как правило, это «жесткие» коллизионные начала. В диспозитивных нормах всегда присутствует хотя бы одна «гибкая», «каучуковая» привязка.

Однако по общему правилу, с точки зрения российского законодателя, норма может иметь диспозитивный характер только тогда, когда в ней непосредственно указано: «если иное не предусмотрено законом», «если иное не вытекает из закона, иных правовых актов или существа отношения», «если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела» (ст. 1198, ч. 2 ст. 1203, ст. 1204, п. 1 ст. 1213 ГК РФ).

Подход российского законодателя противоречит основным принципам права, современным тенденциям правового развития и является порочным с юридической точки зрения. Основной метод регулирования частноправовых отношений — это метод децентрализации и автономии воли сторон. Следовательно, подавляющее большинство норм, регулирующих такие отношения, по определению должны иметь диспозитивный характер. Норма частного права, по идее, является диспозитивной по умолчанию. Императивность регулирования должна представлять собой исключение и специально оговариваться в норме права.

Показательны в этом отношении положения ГК РФ, ограничивающие автономию воли сторон в обязательствах внедоговорного характера, — стороны имеют право на выбор законодательства, но этот выбор может быть сделан только в пользу права страны суда (п. 3 ст. 1219, абз. 2 п. 1 ст. 1223).

2. Форма коллизионной привязки — двусторонние (многосторонние) и односторонние коллизионные нормы.

Односторонние коллизионные нормы предусматривают возможность применения только национального права, права страны суда («к возникновению морского залога на судно и очередности удовлетворения требований, обеспеченных морским залогом на судно, применяется закон государства, в суде которого рассматривается спор» — ст. 424 КТМ РФ). Такие нормы имеют императивный характер. Односторонние коллизионные нормы указывают обстоятельства, при которых применяется национальное право, и рассматривают правоотношения, связанные с иностранным правопорядком, только с точки зрения национального права. Например, ст. 3 ФГК: «Статус недвижимого имущества, даже того, владельцами которого являются иностранцы, определяется французским правом».

В российском законодательстве (и в законодательстве других стран) в настоящее время наблюдается тенденция замены классического коллизионного правила «закон суда» выражением «применяется российское право» (п. 3 ст. 1199 ГК РФ, п. 1 ст. 160 СК РФ).

Двусторонние (многосторонние) коллизионные нормы предусматривают возможность применения как национального, так и иностранного или международного права. Они могут иметь императивный, альтернативный, кумулятивный и диспозитивный характер (п. 1 ст. 1197, ст. 1201, п. 1 ст. 1211 ГК РФ). В современном праве двусторонних коллизионных норм значительно больше, чем односторонних. Коллизионное правило «закон суда» считается «жестким»; национальный законодатель стремится установить гибкое правовое регулирование посредством двусторонних коллизионных норм (в особенности диспозитивных). Привязка двусторонней коллизионной нормы называется формулой прикрепления.

3. Правовая форма (источник права) — национально-правовые (внутренние — разд. VI части третьей ГК РФ) и унифицированные международно-правовые (договорные — Гаагская конвенция 1986 г.) коллизионные нормы. Преимущественное применение имеют, естественно, внутренние коллизионные нормы.

Унифицированные коллизионные нормы — это единообразные коллизионные правила, созданные на основе международных соглашений и представляющие собой конечный результат процесса согласования воль государств. Такие нормы выделяются в отдельную подгруппу в системе МЧП. От внутренних коллизионных норм унифицированные отличаются по механизму создания (источник — международный договор) и применения (пространственная и временная сферы действия, толкование).

Унифицированные коллизионные нормы в национальной правовой системе действуют в качестве норм внутреннего права (ст. 15 Конституции РФ, ст. 7 ГК РФ). Однако они сохраняют связь с «породившим» их международным договором, не сливаются с внутренними правовыми нормами, существуют параллельно с ними и имеют свои особенности. Наличие международного договора, содержащего коллизионные нормы, предполагает, что к частноправовому отношению, связанному с иностранным правопорядком, будут применяться унифицированные коллизионные нормы. Внутренние коллизионные нормы в такой ситуации не применяются.

В настоящее время в кодификациях МЧП развитых стран применение унифицированных коллизионных норм декларируется посредством специальной отсылки: «Право, применимое к отношениям представительства, определяется на основе норм Гаагской конвенции о праве, применимом к агентской деятельности от 14 марта 1978 г.» (ст. 126 кн. 10 ГК Нидерландов).

4. Генеральные (основные) и субсидиарные (дополнительные) коллизионные привязки. Общие и специальные коллизионные привязки.

Генеральные коллизионные привязки устанавливают право, применимое в первую очередь («основное» право). Например, «отношения между опекуном… и лицом, находящимся под опекой… определяются по праву страны, учреждение которой назначило опекуна… Однако когда лицо, находящееся под опекой… имеет место жительства в Российской Федерации, применяется российское право, если оно более благоприятно для этого лица» (п. 3 ст. 1199 ГК РФ). В данной норме право страны, учреждение которой назначило опекуна, является генеральной коллизионной привязкой, которая не применяется только в определенных обстоятельствах, указанных в норме.

Субсидиарные коллизионные нормы устанавливают «дополнительное (субсидиарное) право», применимое только в конкретных обстоятельствах, указанных в норме. Например, «право физического лица заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица в качестве индивидуального предпринимателя определяется по праву страны, где такое физическое лицо зарегистрировано в качестве индивидуального предпринимателя. Если это правило не может быть применено ввиду отсутствия обязательной регистрации, применяется право страны основного места осуществления предпринимательской деятельности» (ст. 1201 ГК РФ). Право страны основного места осуществления предпринимательской деятельности является субсидиарной коллизионной привязкой и применяется, если физическое лицо не обязано проходить регистрацию для получения статуса индивидуального предпринимателя.

Соотношение генеральных и субсидиарных коллизионных норм аналогично соотношению коллизионных привязок в сложных соподчиненных альтернативных коллизионных нормах.

Деление коллизионных норм на генеральные и субсидиарные связано с детализацией и конкретизацией нормативного регулирования1. Если «главное» правило, установленное в норме, почему-либо не может быть реализовано, то имеются дополнительные предписания, близкие к главному. Выбор применимого права осуществляется на основании вспомогательных предписаний. Такие правила существуют в соподчинении: невозможно применить одно — следует обратиться к другому: «(1) Основания и последствия расторжения брака и разлучения супругов регулируются законом общего гражданства сторон. Если стороны имеют различное гражданство, то подлежит применению закон места совместного постоянного проживания, а если таковое отсутствует — турецкое право» (ст. 14 Кодекса МЧП Турции).

В данной норме генеральной коллизионной привязкой является право страны общего гражданства сторон. Это общее правило, компетентное в первую очередь (основное право). Если стороны имеют различное гражданство, то применяется право страны совместного проживания супругов. Это правило «второй очереди» (субсидиарное право первой степени). Специальное правило установлено для случая, когда супруги не имеют ни общего гражданства, ни общего местожительства. В такой ситуации применяется турецкое право (субсидиарное право второй степени).

Общие коллизионные привязки — общие для большинства правовых систем коллизионные правила. Это общие (сквозные), т.е. применимые во всех отраслях и институтах МЧП коллизионные нормы: личный закон физического лица, закон суда, закон флага, закон продавца, автономия воли, закон места совершения акта. В настоящее время к «классическим» общим привязкам прибавились общие «каучуковые» коллизионные нормы: lex causae — закон существа отношения, lex benignitatis — наиболее благоприятное право. В настоящее время существует тенденция трансформации lex benignitatis в один из основных принципов МЧП: «В отношении договоров, заключаемых со сторонами, которые считаются более слабыми, эти стороны должны быть защищены коллизионными нормами, имеющими для их интересов более благоприятный характер по сравнению с общими правилами» (п. 23 Преамбулы Рим I).

Специальные коллизионные привязки сформулированы непосредственно для конкретных институтов МЧП. Они применяются в отдельных сферах отношений: закон усыновителя, закон дарителя, закон места отправления груза. Например, «установление и оспаривание отцовства (материнства) определяются законодательством государства, гражданином которого является ребенок по рождению» (ч. 1 ст. 162 СК РФ). В данной норме закон происхождения ребенка (lex originis) представляет собой специальную коллизионную привязку.

Специальные коллизионные привязки — это трансформация общих коллизионных норм: специальная привязка «закон перевозчика» — трансформация общей привязки «закон продавца»; «закон совместного места жительства супругов» — трансформация «личного закона физического лица».

Среди специальных коллизионных привязок можно назвать наиболее распространенные:

o lex arbitri — закон местожительства суперарбитра;
o lex loci arbitri — закон места проведения арбитража;
o lex cartae — закон места нахождения ценных бумаг, закон места эмиссии ценных бумаг;
o lex loci laboris — закон места работы;
o lex fori (loci) concursus — закон места проведения конкурсного производства;
o lex loci celebrationis — закон места заключения брака;
o lex loci protections — закон страны, в которой испрашивается защита;
o lex originis — закон происхождения (ребенка, культурной ценности).

Источник