Могут ли обычаи влиять на нормы права

Юридическая энциклопедия МИП онлайн — задать вопрос юристу » Гражданское право — разделы » Статьи по гражданскому праву » Обычай как источник права

Правовой обычай – понятие, определяющее один из существующих источников права, который появился вследствие применения одной и той же модели поведения.

Развитие правовых систем происходило постепенно и строилось изначально на обычаях, которые на сегодняшний день в теории права именуются как правовой обычай. Фактически, этот источник права существует и сегодня, однако его значение в системе претерпело определенные метаморфозы с учетом эволюции права до современного состояния.

Понятие правового обычая и его место в системе источников права

Правовой обычай – понятие, определяющее один из существующих источников права, который появился как следствие применения одной и той же модели поведения, приемлемой в обществе, в однотипных ситуациях на протяжении продолжительного временного промежутка и в настоящее время закрепленный на государственном уровне.

В свое время обычай выступал основным источником права, однако постепенно, с развитием отношений и утратой актуальности того или иного правового обычая, утратил свои лидирующие позиции в пользу нормативно-правовых актов, судебных прецедентов и иных источников права.

На сегодняшний день обычай по-прежнему выступает в качестве источника права в существующих системах права.

Однако обычай как источник права теперь встречается лишь в отдельных отраслях:

• Семейном праве;
• Гражданском праве;
• Торговом праве;
• Конституционном праве.

И, несмотря на то, что официально отечественная правовая доктрина предусматривает правовой обычай как один из правовых источников, даже в тех отраслях, где его применение прямо прописано, его значение не столь весомо и носит, скорее, вспомогательный характер. Это обусловлено тем, что порой имеют место правовые коллизии между обычаем, который вышеперечисленные отрасли расценивают как полноценный источник права, и правовыми нормами, содержащимися в нормативно-правовых актах разной юридической силы. Так вот, при наличии такой коллизии, применяются правовые нормы или нормы, содержащиеся в договоре, заключенном на основании правовых норм.

Виды и принципы правового обычая

Правовой доктриной выделяют следующие виды правового обычая:

• Прогрессивные
• Консервативные
• Реакционные

В основе такой классификации лежит скорость возникновения и продолжительность применения. Не каждый из обычаев, относящихся к одной из классификаций, одобряется и санкционируется на государственном уровне. Причина этому несоответствие обычаев, в санкционировании которых государством отказано, реализуемой политике либо устоявшимся нормам нравственности в жизни общества.

К принципам правового обычая, характеризующим его, относятся:

• Принцип локальности. Распространение применения зачастую ограничивается территориально или этнически, либо по сфере применения.
• Принцип взаимодействия с иными соц.нормами.
• Принцип устности — базируется на фольклоре. Нередко правило поведения имеет устойчивое выражение в народе в виде поговорки, афоризма и т.д.
• Принцип консервативности. Поскольку обязательность конкретного поведения сложилась в результате регулярного повторения такого поведения в типичных ситуациях на протяжении определенного времени и трансформаций не претерпевало.
• Обязательность приемлемого для государства правового обычая передается за счет санкции.

Отличие правового обычая от других форм права

Обычное право следует рассматривать в единстве с другими его формами, поскольку имеет место целая правовая система с определенной иерархией источников, каждый из которых выполняет свои функции и представляет значение в целом. Понятие правовой обычай наравне с другой формой права выполняет функции определения правил поведения, ввиду чего имеется определенное соотношение норм права и обычаев, выражающееся в ряде общих признаков:

• Всеобщность. Правило поведения охватывает неопределенный, неперсонифицированный круг лиц.
• Обязательность. Нарушение или неисполнение правила влечет порицание со стороны общества и государства.

Помимо единства принципов, функций и черт, имеются и отличительные особенности и признаки:

• Происхождение. Появление обычая связано с появлением человеческого общества, а иные источники права возникли как следствие государственно-организованного общества;
• Форма выражения. Обычаю присущ устный характер, закрепленный на подсознательном уровне людей. Иные формы права предусматривают письменное оформление.
• Способ обеспечения реализации. Правовой обычай, а точнее его обязательность, подкреплен мнением общественности, иные формы поддерживаются в первую очередь принуждением со стороны государства в случае их неисполнения. Сам способ реализации правовых норм можно в некотором роде рассмотреть в качестве обычая, поскольку соблюдение писаных правил рассчитано на привычку законопослушных граждан массово соблюдать нормы. Иное поведение расценивается, в том числе и обществом, как неприемлемое.

Сферы применения правового обычая

Особенности правовой системы, составляющей правовую основу в нашей стране, ограничивает сферы применения правового обычая.

Наиболее актуален правовой обычай, как уже отмечено выше, для:

• Гражданского законодательства. Например, в гражданском кодексе содержится положение, согласно которому допустимо применение обычаев делового оборота, даже когда государственные акты не содержат их. Значение и применение обычая это не умаляет.
• Семейного законодательства.
• Торгового законодательства, в частности торгового мореплавания. Наибольшее значение имеет в системах, где торговое законодательство отделилось в самостоятельную отрасль от гражданского. Здесь обычай получил широкое применение и не уступает договорному праву, выполняет непосредственные функции в соответствии со своим понятием и значением, и является скорее его альтернативой. Например, погрузка груза осуществляется в срок, прописанный договором, а если такового нет, то в срок, обозначенный в порту.
• Конституционное право и отдельные его институты.
  Конституционный обычай по значению и функциям не отличается от общего понятия правового обычая, однако имеет специфическую особенность. В большинстве случаев, конституционное обычное право, развиваясь, находит отражение в законодательных актах, тем самым становясь уже нормативно-правовым актом. Например, формирование избирательных комиссий еще чуть меньше четверти века назад было не прописано нормативно, а имело форму обычая. Право на проведение манифестов и пикетов также отсутствовало среди конституционных норм, а сегодня является одним из основных прав гражданина. Наряду с ныне писанными конституционными обычаями по-прежнему существуют и не писанные, которые вероятнее всего, таковыми и останутся. Так, назначая Председателя Правительства, всякий раз количество его заместителей определяется заново. В конституционных нормах это нигде не предусмотрено, поскольку требовало бы регулярных изменений закона.

Отдельные ссылки на правовой обычай в нашей системе права присутствуют, в частности, и в земельном кодексе. Согласно им, деление колхозных дворов производится по правилам, сложившимся в конкретной местности.

Стоит рассмотреть применение правового обычая на международно-правовой арене. Поскольку отсутствие международного договора влечет неукоснительное применение как правового источника- обычая. Однако имеется оговорка: подлежащий применению правовой обычай должен быть признан международными субъектами – государствами, по отношению к которым он будет иметь действие.

Актуальность правового обычая в международных отношениях и равнозначная альтернатива договорам обусловлена отсутствием необходимости длительного, трудного, а порой и невозможного согласования воли участников международных отношений.

Члены международного сообщества могут отказываться от подписания и придания статуса обязательности по некоторым договорам, но при этом не отказываются выполнять положения договора, тем самым придавая договорным нормам характер обычая. Либо исполнение положений договора осуществляется еще до его фактического вступления в силу – это тоже расценивается как правовой обычай.

Границы и сложности применения обычая

Обычай, как и любые другие виды норм права, это ничто иное как правило поведения с небольшими особенностями. Если говорить о наиболее распространенном источнике права – правовой норме, закрепленной в нормативном акте, договоре и т.д., то здесь имеет место разумная, рациональная составляющаяся, т.е. норма явилась объективным следствием необходимости урегулирования конкретных отношений в гражданском обществе. Для обычая характерна стихийность, вызванная эмоциями, чувствами, традициями, нравами, т.е. правило поведения сложилось в результате повторения действий обусловленных эмоциональной реакцией на какое-либо событие или ситуацию.

Вместе с тем, обычное право ограничено в применении. Ряд отраслей вовсе не приемлет обычного права. Это касается отраслей, которые строятся на нормах императивного характера, для которых приемлемым поведением считается только то, что прямо описано в правовой норме и никак иначе. Например, УК РФ содержит только императивные нормы, отступление от которых недопустимо.

И напротив, гражданское законодательство складывается из норм как императивного, так и диспозитивного характера. Второй вид норм более широко применяется, а сама отрасль отсылает к правовому обычаю в ряде случаев.

Таким образом, применение правовых обычаев допустимо до тех пор, пока это не противоречит правовым нормам.

Обычное право, может, сегодня и не самый популярный и широко используемый в стране правовой источник, однако он имеет место быть и практика тому подтверждение. Обычай в общей системе права имеет особое значение, поскольку является одним из древнейших источников норм поведения. Есть ряд отраслей права, где роль правового обычая достаточно весома, а устоявшиеся исторически правила поведения сохраняют свои прежние функции и актуальны по сей день.

Обычай является источником права.

Определение 1

Обычай – правило поведения, сложившееся в результате его применения в течение продолжительного времени.

Если правовые случаи одинаковы, к ним применяется единое решение, таким образом вырабатываются правила соответствующего поведения. Эти правила обязательны и являются своего рода традициями.

До того как возникли государства, обычаи, которые сложились в обществе, не имели юридической силы. 

Замечание 1

Правовое значение обычаи приобрели с возникновением обычного права по мере того, как возникало и формировалось государственное управление.

Раннее право складывалось преимущественно из обычаев, затем обычаи заменили нормы обычного права.

Применение обычая в зарубежных странах

Обычай как источник права в разное время отрицался, например, во французском Гражданском кодексе или признавался основным источником права наравне с законом, например, в странах, где торговое право обособилось в самостоятельную отрасль. В сфере торговли применялись нормы торгового права независимо от того обычай это или нормы законодательства. Если возникал спор, то источники права использовались в следующей очередности:

• законы о торговле;
• торговые обычаи;
• гражданские законы.

В Англии существуют диспозитивные законы и прецеденты, а также активно происходит применение обычая в качестве источника права. В Германии нормы обычного права приравнены по юридической силе к законодательным нормам. Немецкие юристы считают, что нормы обычного права могут дополнять закон, а также при необходимости менять его.

Большое значение имеет обычай в странах Азии и Африки. Здесь при помощи обычаев регулируются как давно сложившиеся отношения, так и новые рыночные.

В мусульманских странах сначала роль обычая была второстепенной. Во-первых, обычай вытеснялся мусульманским правом. Во-вторых, исламизация народов носила компромиссный характер, так как у многих народов на момент принятия ислама уже имелось обычное право. Ислам сочетался с собственными обычаями, иногда эти обычаи противоречили мусульманским принципам. То есть обычай, который считался второстепенным источником, играл ведущую роль в правовом регулировании, действуя вопреки предписаниям Корана и Сунны. Чтобы сохранить единство исламского сообщества обычаи рассматривались фактически, а не в составе правового законодательства. Позднее роль обычая в исламском праве усилилась.

Применение обычая в России

В России роль обычая была не столь значимой. Обычное право было устранено. Однако инородцы, например, самоеды, киргызы, подчинялись обычаям. Для русского населения уголовные обычаи допускались в волостных судах. Когда же волостные суды были преобразованы, в них появились земские начальники, они стали руководствоваться общими уголовными законами. Зато в гражданских отношениях обычаи применялись очень широко. Несмотря на то, что общинные начала разрушались, большинство крестьян продолжало оставаться под действием обычного права в делах, которые находились в ведомстве волостных судов. Правовые обычаи, касающиеся торговых дел, применялись повсеместно. Мировые судьи, городские и земские начальники тоже руководствовались обычаями в случаях, когда закон не мог разрешить дела или когда закон разрешал применять обычай. Из вышесказанного следует вывод:

Вывод 1

Применение правовых обычаев в России допускалось по двум причинам: материальной и формальной, смотря каким судом рассматривалось дело. Правовые обычаи можно классифицировать по области действия (уголовные, семейные, торговые), по судебному ведомству (волостные, городские, мировые суды), по отношению к праву (дополняющие закон, действующие вместе с законом, действующие в противоречии с законом).

В праве советского периода обычаи почти не применялись. В этот период действовала жесткая система правотворчества, и применение обычая было допустимо лишь в исключительных случаях. 

Замечание 2

Организация экономики носила плановый характер, потребности регулировать общественные отношения посредством применения обычаев не было.

Многие обычаи были объявлены пережитками, с ними боролись, вплоть до применения уголовного наказания к лицам, которые придерживались подобных правил.

Редкие обычаи получили государственное закрепление в порядке исключения. К ним можно отнести обычаи, относящиеся к пользованию имуществом крестьянского двора, к семейным разделам и к наследованию имущества крестьянского хозяйства.

В российском праве современного периода допускается применение обычая как правового источника. Такие случаи встречаются в частном праве, где присутствует свобода выбора.

В ГК РФ дается определение обычая делового оборота.

Определение 2

Обычай делового оборота – сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

Закон отсылает к действующим обычаям, сами же обычаи в НПА не приводятся. Примером может служить статья 309 ГК РФ.

Пример 1

«Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательств и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями».

Современные правоведы считают, что обычай часто восполняет пробелы в правовых документах, устраняет неурегулированность норм в некоторых общественных правоотношениях.

Условия, при которых обычай признается правовым источником

В юридической литературе выделяется главное условие – длительность существования той или иной традиции в обществе или его части (в определенной местности). 

Замечание 3

Если правило действует долгое время, смысл обычая ясен и может быть точно определен, государство вправе признать такой обычай юридической нормой.

Обычай может приобрести значение нормы обычного права лишь в том случае, если он санкционирован государством в лице тех или иных его органов. По сути обычай остается таким же, каким и был, приобретая лишь возможность государственно-принудительного применения. 

Государственное признание обычая происходит двумя способами:

• указание на обычай в НПА (отсылка к обычаю);
• использование обычая в ходе рассмотрения дела судом (судебный прецедент).

Самостоятельным источником обычай не становится, он начинает действовать в форме нормативно-правового акта или в форме судебного прецедента.

Судебные органы не только признают юридическую значимость обычая, но и придают его содержанию определенную формулировку, то есть формулируют норму обычного права.

Замечание 4

Суд может применять нормы обычного права лишь тогда, когда применение обычая допущено законом для определенного вида общественных отношений и лишь в тех пределах, в каких обычай не противоречит действующему законодательству.

Существуют и другие условия, например, разумность обычая или отношение населения к обычаю. Эти обстоятельства тоже являются условиями признания обычая юридической нормой.