Какие могут быть причины отказа от закупки

Как отказаться от закупки по 223-ФЗ

01.07.2016

Автор: Кирилл Чагин

В практике осуществления закупок для государственных (муниципальных) и корпоративных нужд могут возникать ситуации, когда заказчику по тем или иным причинам нужно отказаться от своих планов по осуществлению конкретной закупки. В законодательстве о контрактной системе случаи, условия и порядок такого отказа прописаны достаточно четко — например, устанавливается, что при запросе котировок заказчик может отменить закупку не позднее чем за 2 дня до даты окончания срока подачи заявок; с момента размещения в единой информационной системе в сфере закупок (ЕИС1) извещения запрещается отменять закупку, осуществляемую через запрос предложений, и т.д.2. Кроме того, заказчик вправе отказываться от осуществления закупки и на более раннем этапе — еще до размещения в ЕИС извещения. Для этого ему необходимо не позднее, чем за 10 дней до размещения в ЕИС извещения внести в установленном порядке изменения в план-график закупок3.

А вот в 223-ФЗ, который, как известно, по сравнению с 44-ФЗ носит в большей степени рамочный характер, аналогичных конкретных норм не содержится. Вернее, не содержится вообще никаких норм, которые были бы как-то связаны с отказом заказчиков от закупок. Единственное ограничение, которое можно встретить в касающейся 223-ФЗ федеральной нормативно-правовой базе, говорит только о том, что если заказчик собирается внести изменения в план закупки (в том числе и отменить закупку), которая осуществляется через конкурс или аукцион, то он обязан сделать это в срок не позднее размещения в ЕИС извещения о закупке, документации о закупке или вносимых в них изменений4. Таким образом, определение «правил игры», связанных с отменой закупок, фактически целиком отдается на откуп самим заказчикам — предполагается (хотя нигде формально и не требуется), что такие правила они установят в своих положениях о закупке. Поэтому, скажем, поставщикам, желающим знать эти правила или желающим понять, был ли отказ заказчика от закупки правомерен, необходимо знакомиться с содержанием именно этих документов конкретных заказчиков. Самим же заказчикам необходимо очень тщательно относиться к изложению этих правил в своих положениях о закупке, чтобы в своих интересах максимально учесть все возможные ситуации.

Рассматривая возможности отказа заказчика от закупки по 223-ФЗ, необходимо различать три возможные ситуации:

1. отказ заказчика от проведения процедуры закупки до размещения в ЕИС извещения;
2. отказ заказчика от проведения процедуры закупки после размещения в ЕИС извещения;
3. отказ заказчика от заключения договора. Уточним, что во втором случае отказ происходит до подведения итогов определения победителя, а в третьем — уже после определения такого победителя.

Отказ заказчика от проведения процедуры закупки до размещения извещения в ЕИС

Такой отказ является для заказчика наиболее «легким». Для его реализации достаточно исключить ставшую ненужной закупку из плана.

Но нужно отметить, что вопрос о необходимости внесения изменений в план закупки в случае, когда заказчик передумал осуществлять закупку, является дискуссионным. В соответствии с 223-ФЗ заказчик обязан заключать договоры на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг в соответствии с планом закупки за исключением случаев возникновения потребности в закупке вследствие аварии, иных чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера, непреодолимой силы, при необходимости срочного медицинского вмешательства, а также для предотвращения угрозы возникновения указанных ситуаций5 — иных норм, «привязывающих» фактическую закупочную деятельность заказчика к плану закупки в законодательстве нет.

Иными словами, если речь не идет о ликвидации последствий внезапного землетрясения и т.п., то заказчик вправе заключать договор на закупку товаров, работ или услуг только при условии наличия соответствующих сведений о данной закупке в плане закупки. Поэтому, например, если заказчик намерен осуществить новую закупку, сведений о которой нет в плане, или осуществить закупку большего объема, в другие сроки, на большую сумму и т.д., то он должен внести соответствующие изменения в план, чтобы иметь правовые основания для заключения договора. Если же наоборот «передумавший» заказчик не заключает договор для осуществления той или иной закупки, сведения о которой продолжают присутствовать в плане закупки, то законодательство здесь не нарушается. Отметим, что такой же вывод о необязательности внесения изменений в план закупки в случае отказа от нее заказчика равно относится и к другим видов отказа (см. ниже). Но, тем не менее, учитывая дискуссионность этого момента, заказчику все-таки рекомендуется по возможности исключать закупку, от которой он намерен отказаться, из плана закупок.

Отказ заказчика от проведения процедуры закупки после размещения извещения в ЕИС

Выборочный анализ положений о закупке показывает, что нередко заказчики устанавливают право принимать решение об отказе от проведения процедуры закупки «в любой момент». Конечно, это весьма удобная для заказчика формулировка.

Например,

именно такая норма закреплена в Положении о закупке ОАО «НК Роснефть» в отношении всех способов закупки, кроме конкурса и аукциона (запрос предложений, запрос цен, конкурентные переговоры, редукцион, мелкая закупка). Что же касается конкурса и аукциона, то в положении говорится, что такое решение тоже может быть принято заказчиком, но в срок, который установлен заказчиком в извещении о конкретной закупке. Отметим, что согласно данным ЕИС, ни конкурса, ни аукциона данный заказчик на момент подготовки статьи (май 2016 г.) в рамках 223-ФЗ никогда не проводил, поэтому в его случае на практике пока работает только норма «в любой момент».

Бывают и более «простые» решения.

Например,

Екатеринбургское муниципальное унитарное предприятие водопроводно-канализационного хозяйства в своем Положении о закупке установило, что «заказчик оставляет за собой право отказаться от закупки в любое время до подведения итогов закупки без объяснения причин, не неся при этом никакой ответственности перед любыми лицами, которым такое действие может принести убытки».

Иногда заказчик может конкретизировать случаи и условия отказа от проведения процедуры закупки.

Например,

в Положении о закупке Федерального государственного автономного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Дальневосточный федеральный университет» говорится, что при проведении конкурса заказчик вправе принять решение об отказе от его проведения конкурса в любое время до даты окончания срока подачи заявок, но кроме того он также может принять такое решение в любое время до даты оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе в случае: 1) отсутствия соответствующего финансирования/софинансирования; 2) если отпала необходимость в закупаемых товарах, работах (услугах); 3) существенного изменения обстоятельств, из которых заказчик исходил при объявлении конкурса, в том числе изменения рыночной конъюнктуры, настолько, что если бы заказчик мог это разумно предвидеть, то конкурс не был бы объявлен либо был бы объявлен на значительно отличных условиях. Аналогичная норма также действует и в отношении других предусмотренных положением конкурентных способов закупки — аукциона и запроса котировок. Обратим внимание, что замысловатость подобных формулировок в принципе может позволять заказчику отказаться от проведения процедуры закупки, если по окончании приема заявок реальным претендентом на победу в ней оказывается участник, который по тем или иным причинам заказчика не устраивает.

Но встречаются и более строгие правила.

Отдельного внимания заслуживает рассмотрение действий заказчика, которые предусматриваются положениями о закупке в случае принятия им решения об отказе от проведения процедуры закупки. Как правило, в положениях в таком случае предусматривается размещение в ЕИС соответствующего извещения.

Например,

в Положении о закупке ОАО «НК Роснефть» говорится, что такое извещение должно быть размещено в ЕИС (а также на сайте самого заказчика) в течение 3-х календарных дней со дня принятия решения, но обязательно до срока окончания подачи заявок.

А вот

Дальневосточный федеральный университет согласно своему положению о закупке должен разместить такое извещение только в ЕИС, но в течение 1 рабочего дня со дня принятия решения. Кроме того, дополнительно этот заказчик должен направить по электронной почте уведомления об этом решении всем подавшим заявки участникам закупки в течение 3 рабочих дней со дня размещения в ЕИС извещения об отказе от проведения закупки. При этом в положении отдельно указывается, что заказчик не несет ответственности в случае, если участники закупки или иные лица не ознакомятся с извещением об отказе от проведения закупки.

Но несмотря на то, что заказчики на практике могут вкладывать в свои положения о закупке самое различное содержание, им необходимо помнить о том, что существует еще и гражданское законодательство, которое также регулирует проведение торгов (конкурсов и аукционов). Кроме того, и в 223-ФЗ говорится о том, что заказчики в числе прочего должны руководствоваться ГК РФ6. И этим законодательством, в частности, установлено, что «если иное не предусмотрено в законе или в извещении о проведении торгов, организатор открытых торгов, опубликовавший извещение, вправе отказаться от проведения аукциона в любое время, но не позднее чем за 3 дня до наступления даты его проведения, а от проведения конкурса — не позднее чем за 30 дней до проведения конкурса»7. Поэтому если заказчик хочет обеспечить себе возможность отказа от проведения процедуры аукциона или конкурса «позднее», чем в указанные сроки, то ему необходимо обязательно указывать «сокращенные» сроки в извещении об их проведении.

Также отметим, что обычно в случае отказа от проведения процедуры закупки заказчик предусматривает свою обязанность в тот или иной срок вернуть участникам закупки поданные им заявки. Хотя встречаются положения о закупке и без такой нормы.

Конечно, интерес заказчика заключается в том, чтобы иметь как можно больше свободы в возможностей для отказа от закупки после размещения извещения в ЕИС, и, как мы видим, законодательство дает ему здесь достаточно такой свободы. Поэтому оптимальным вариантом может быть установление в положении о закупке правила, согласно которому он может отказаться от проведения процедуры закупки в любой момент до подведения ее итогов, а при проведении конкурса или аукциона — в срок, обозначенный в извещении о закупке. При этом в извещении о проведении конкурса или аукциона также можно указывать, что отказаться от их проведения заказчик вправе в любой момент до подведения их итогов.

Отказ заказчика от заключения договора

В своих положениях о закупке заказчики могут обозначать и свое право отказываться от заключения договора и после определения победителя закупочных процедур.

Так, например,

то же самое ОАО «НКО Роснефть» установило для себя возможность «отказаться от заключения договора по результатам процедуры закупки без обязательств по компенсации убытков участникам закупки, за исключением случаев, прямо установленных действующим законодательством Российской Федерации для проведения торгов». Отметим, что в 223-ФЗ никаких таких случаев пока не установлено, ничего не говорится о таких случаях и в федеральном законодательстве о защите конкуренции8.

А вот в гражданском законодательстве такие случае прописаны. В частности, в нем содержится норма о том, что «если иное не установлено законом, лицо, выигравшее торги, и организатор торгов подписывают в день проведения аукциона или конкурса протокол о результатах торгов, который имеет силу договора», а «если в соответствии с законом заключение договора возможно только путем проведения торгов, при уклонении организатора торгов от подписания протокола победитель торгов вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор, а также о возмещении убытков, вызванных уклонением от его заключения»9.

Рассмотрим сначала первую часть данной нормы. В 223-ФЗ ничего не говорится про порядок оформления результатов проведения торгов, следовательно, требование о подписании протокола, имеющего силу договора, в день проведения аукциона или конкурса должна применяться. С другой стороны, в 223-ФЗ опять же не установлено, что заключение каких-то договоров возможно только через торги (в отличие от 44-ФЗ, где прямо прописаны товары, работы и услуги, для закупки которых заказчик обязан проводить торги в виде электронного аукциона10), поэтому положение о судебном понуждении заказчика заключить договор здесь не действует. Но тем не менее, если заказчик после подведения итогов конкурса или аукциона откажется вступить в договорные отношения с их победителем, то тем самым часть рассматриваемой нормы гражданского законодательства будет все-таки нарушена. Да, не случайно заказчики, работающие по 223-ФЗ не очень любят конкурсы и аукционы — по ним существуют много разных «обременений».

На практике отказ заказчика от заключения договора может предусматриваться им в своем положении о закупке только в случае применения конкретного способа закупки.

Например,

в положении о закупке Дальневосточного федерального университета такой отказ предусмотрен только в случае применения запроса котировок — «заказчик вправе принять решение, что договор по результатам проведения запроса котировок не заключается, направив отказ от заключения договора в адрес победителя в течение 3 дней с момента подведения итогов закупки». Отметим, что данная норма никак не противоречит требованиям гражданского законодательства — ведь запрос котировок не является торгами (конкурсом или аукционом)11.

Таким образом, опять же с точки зрения интересов заказчика, оптимальным вариантом для него является установление в своем положении о закупке правила, согласно которому он вправе отказаться от заключения договора после подведения итогов процедуры закупки за исключением случаев проведения конкурса или аукциона.

Следует отметить, что на практике в положениях о закупке может встречаться норма об указании в документации о закупке сведений о праве заказчика отказаться от проведения процедуры закупки и/или от заключения договора. Безусловно, наличие такой нормы является важным предупреждением для потенциального участника закупки, хотя указание таких сведений не включено в 13 информационных позиций, наличие которых в документации о закупке требуется самим федеральным законодательством12.

Также нужно упомянуть, что заказчику не следует путать отказ от процедуры проведения закупки или отказ от заключения договора (то есть полное прекращение процедуры) с пересмотром итогов закупки (изменение протоколов, «перевыборы» победителя и т.д.). Такой пересмотр будет противоречить законодательству в части принципов закупки13, а скорее всего, и положению о закупке самого заказчика — тем самым будет нарушаться требование федерального законодательства о защите конкуренции, запрещающее нарушать установленный порядок определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений14. После такого отказа заказчик может, внеся изменения в план закупок, начать процедуру новой закупки (или нескольких новых закупок) с самого начала, или может вообще больше ее не проводить.

1 www.zakupki.gov.ru

2 Ст. 36 и ч. 5 ст. 83 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

3 П. 11 Требований к формированию, утверждению и ведению плана-графика закупок товаров, работ, услуг для обеспечения нужд субъекта Российской Федерации и муниципальных нужд, утвержденных Постановление Правительства РФ от 05.06.2015 № 554.

4 П. 9 Правил формирования плана закупки товаров (работ, услуг), утвержденных Постановление Правительства РФ от 17.09.2012 № 932.

5 Ч. 5.1 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

6 Ч. 1 ст. 2 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

7 Ч. 4 ст. 448 ГК РФ.

8 Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

9 Ч. 6 ст. 448 ГК РФ.

10 Ч. 2 ст. 59 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

11 Ч. 4 ст. 447 ГК.

12 Ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

13 Ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

14 П. 3 ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Источник